Quem deve guardar a Constituição?

O debate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen sobre a jurisdição constitucional, ou, para usar a expressão americana, o judicial review, é muito interessante e, apesar da distância no tempo, atualíssimo.

O seguinte trecho da apresentação de “O Guardião da Constituição”, por Gilmar Mendes, é especialmente pertinente: “[s]egundo Schmitt, a criação ou o reconhecimento de um Tribunal Constitucional, por outro lado, transfere poderes de legislação para o Judiciário, politizando-o e desajustando o equilíbrio do sistema constitucional do Estado de Direito”. Dificilmente a constatação de Schmitt pode ser desafiada: não há nada mais certo nos modernos regimes constitucionais do que a desbragada politização do direito – especialmente, mas não exclusivamente, no âmbito dos chamados tribunais constitucionais.

O fenômeno da politização do direito é funesto porque, como o próprio Schmitt mostrou, a política obedece à lógica do amigo-inimigo; na política, na política moderna, não há meio-termo: se você não é meu amigo, meu aliado, só pode ser, então, meu inimigo; é a continuação da guerra por outros meios. Essa lógica, a lógica do amigo-inimigo, é simplesmente desastrosa, como mostrou, da pior maneira possível, o século passado e seu incomensurável legado de destruição de vidas humanas.

Politizar o direito significa, em última instância, inserir a lógica do amigo-inimigo no direito; significa levar o direito para a arena da disputa política, do conflito partidário da hora; para dizer de outro modo, o direito deixa de ser a arte de declarar a justa (proporcional) divisão dos bens e encargos da sociedade entre seus vários membros, e torna-se, da pior maneira possível, um instrumento de guerra política.

A experiência mostra que os tribunais constitucionais, possivelmente sem exceções, são agentes da vida política da sociedade; não são propriamente tribunais de direito e justiça, são tribunais políticos. A história recente da Suprema Corte dos EUA, para citar um exemplo, é notável nesse sentido: a politização da Corte é tamanha que, invariavelmente, o texto da Constituição é utilizado como uma figura de retórica a justificar as preferências políticas, econômicas e sociais dos juízes do momento. Como dizem os americanos, os juízes legislam “from the bench”. Não é nem preciso dizer que o processo de indicação de juízes se perverteu por completo ali: não se busca mais saber se o juiz indicado pelo presidente é capacitado ou não para a função; busca-se saber, isso sim, qual a ideologia do mesmo, ou seja, se ele é “conservative” ou “liberal”.

Em suma, a história, ao contrário do que Gilmar Mendes diz, deu razão, me parece, a Carl Schmitt. A política, em larga medida, contaminou e perverteu o direito; os juízes, especialmente os constitucionais, avançam sem piedade sobre as funções dos poderes políticos (executivo e legislativo), produzindo, ao fim e ao cabo, aquilo que Robert Bork chama de “worldwide rule of judges”. O “governo dos juízes” está aí para quem quiser ver e sentir.